重庆市开州区人民政府

行政复议决定书

开州府复〔2021〕45号

申请人：曾某。

被申请人：重庆市开州区卫生健康委员会。

申请人不服被申请人重庆市开州区卫生健康委员会于2021年9月7日作出并送达的行政处罚决定书（开卫医罚〔2021〕24号），于2021年10月21日向本机关提起行政复议。申请材料经补正后，本机关于2021年11月4日依法予以受理，本案经延期30日后，现已审理终结。

申请人请求：撤销开卫医罚〔2021〕24号行政处罚决定。

申请人称：被申请人作出的行政处罚决定依据适用错误，且违反听证程序及认定事实不符。

一、被申请人作出的行政处罚决定依据适用错误，违反上级及本级依法公开的具体执法依据。

1．重庆市卫健委法规处2020年发布的市、区县、乡镇三级行政权力和责任事项清单第3711项、重庆市卫生健康委行政处罚、行政强制事项清单第13事项中都明确规定：对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的处罚，应根据《医疗机构管理条例》第四十四条或《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条给予相应的行政处罚。前述规定作为卫生监督部门的专门立法，是对从事医疗行业特定的人群和事项的管理，按照特别法优于一般法的规定，本案应适用前述规定实施行政处罚，不适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。

2．被申请人发布的《行政权力清单》中对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的处罚，明确表明设立依据来自于《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，但是在实施处罚时却根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》，属于明显适用法律依据错误。

3．按照中央编办、法制办《关于深入推进和完善地方各级政府工作部门权责清单制度的指导意见》的有关规定，各政府工作部门的权责清单主要是解决各地执法标准不规范、执法依据不统一的重要举措，重庆市卫健委发布的行政处罚事项清单是根据国家有关法律法规制作的，并按法定程序审核确认后在政府门户网站发布的，具有权威性和准确性，被申请人应按上级部门的规定实施有关行政行为确保执法的统一性。

二、被申请人做出的巨额罚款，明显违背比例原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。按照《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，对于未取得医疗机构执业许可证擅自执业的处罚金额在1万元以下而开州区卫生健康委却根据处罚更重的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条的规定直接处以5万元的巨额罚款，明显属于适用依据不正确，不符合行政法比例原则。申请人的门市规模小、执业少（为营业准备购进药品1577元销货预期金额5745元），也未造成任何社会危害；同时申请人在重庆市开州区温泉镇某村卫生室从事基层医疗保健工作44年，从未出现过一起大、小医疗事故，深受当地广大群众信赖；而后为响应国家基层医疗改革，在卫生局承诺解决其养老和医疗保险的前提下于2019年办理离岗；加之申请人未成年子女上学需要，申请人被迫离开重庆市开州区温泉镇，到开州区租房并申请开办诊所，且申请人门市规模小、执业少（实际上未对外营业，仅给家中亲人拿了点常用药，以及应原慢性病人要求拿点药，用于其慢性病症状缓解，与对外非法执业有本质区别），明显属于违法行为显著轻微；另外，申请人在调查过程中主动配合行政机关的调查，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十二条、第三十三条之规定，违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据新颁布的《中华人民共和国行政处罚法》规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

三、未告知听证和组织听证，属于违反法定程序构成重大且明显违法的，该行政处罚无效。《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条中明确规定在较大数额罚款时，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。根据《重庆市行政处罚听证程序规定》对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款属较大数额罚款，理应告知当事人有合法要求听证的权利，充分听取申请人的陈述、申辩。而被申请人在做出该行政处罚决定之前未告知，属于典型的违反法定程序实施行政处罚，申请人认为其做出的行政处罚决定无效，复议机关应予以撤销。

四、申请人属政府未予以解决退休养老的村卫生室乡村医生，家庭生活困苦，自身和配偶及未成年子女基本生活支出尚无法保障，确实无力缴纳任何罚款。

被申请人称：作出的《行政处罚决定书》（开卫医罚〔2021〕24号）违法事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。被申请人接群众举报后于2021年6月22日，前往重庆市开州区汉丰街道永兴街南五路81号门市开展执法检查，通过现场笔录、询问当事人（申请人）及患者、核查处方笺及药品进货清单等检查方式，查实申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自在重庆市开州区汉丰街道永兴街南五路81号门市设置诊疗场所并开展诊疗活动的违法事实。

申请人无证行医案于2021年6月22日立案调查，7月3日调查终结，7月7日、8月19日经过集体决策程序，对申请人非法行医案拟给予没收药品、医疗器械，并处50000元罚款的行政处罚。8月27日，执法人员采取留置送达方式对申请人送达《行政处罚事先告知书》，并告知其享有陈述申辩权及申请听证的权利（执法全过程记录为证）。8月29日，申请人提交陈述申辩材料1份，未申请听证。因该陈述申辩材料与非法行医案无关联性，被申请人未就陈述申辩内容开展复核工作。9月7日，采取邮寄方式送达本案《行政处罚决定书》。

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》是全国人大制定的法律，属上位法；《医疗机构管理条例》属国务院制定的行政法规，《医疗机构管理条例实施细则》属国家卫生健康委员会制定的部门规章，二者相较于《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》均属下位法；根据上位法优于下位法的适用原则，故应优先适用上位法。根据新法优于旧法的适用原则，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》于2020年6月1日起施行，《中华人民共和国执业医师法》于自1999年5月1日起施行，同样应优先适用。按照法律竞合，择一重罚原则，申请人作为非医师设置无证诊疗场所且仅有自己一人非法行医，即场所无证，人员无资质，举办者又是唯一的行医者，此时设置无证行医场所和非医师行医行为分别触犯《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》和《中华人民共和国执业医师法》。申请人基于个体行医意图，实施非法开展诊疗活动行为，从而触犯两个不同的法律规范，符合法律竞合，择一重罚原则。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》较之于《中华人民共和国执业医师法》的规定，属较重处罚标准，应优先适用。

关于《重庆市、区县、乡镇三级行政权力事项清单》（2020年）（以下简称《权力事项清单》）。《权力事项清单》是重庆市人民政府于2020年12月9日公示于重庆市人民政府网页，《权力事项清单》旨在深化行政体制改革，提高行政效能、深化行政治理、优化行政服务、推进行政政务公开管理的一种公开行政方式，在关于行政处罚的法律法规适用上，有其一定的滞后性，且该行为仅属于重庆市人民政府的行政管理行为，不应作为行政执法的法律依据。

经审理查明：申请人取得了《乡村医生执业证书》。2021年6月16日被申请人接到群众举报后，2021年6月22日对申请人位于开州区汉丰街道永兴街的门市依法开展了卫生监督检查，发现该场所内未依法出示《医疗机构执业许可证》，并现场查获处方笺11张，未发现违法所得，同时当场下达了《卫生监督意见书》，责令申请人立即停止治疗活动。整个检查过程，被申请人进行了全程录音录像。因申请人未取得《医疗机构执业许可证》等相关证书擅自设置诊疗场所违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，被申请人进行调查后，于2021年8月27日对申请人作出了《行政处罚事先告知书》，告知申请人拟处罚的事实、内容和法律依据，并告知陈述、申辩和要求听证的权利（申请人拒绝签字，被申请人留置送达）。申请人于2021年8月31日提出申辩，未作出复核意见书。经被申请人经集体研究后，根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，于2021年9月7日作出开卫医罚〔2021〕24号《行政处罚决定书》，决定给予申请人没收药品、医疗器械，并处罚款50000元的处罚。

以上事实，有申请人、被申请人向本机关提供的：行政复议申请书、申请人身份证明、乡村医师执业证书、行政处罚决定书及送达回执、举报处理表、案件受理记录、立案报告、现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书、卫生行政执法事项审批表、证据先行保存登记（处理）决定书及物品清单、卫生执法案件审结报告、合议记录、行政处罚事先告知书、陈述和申辩笔录、现场照片及其他相关材料等予以佐证。

本机关认为：根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十四条：“县级以上地方人民政府卫生健康主管部门及其委托的卫生健康监督机构，依法开展本行政区域医疗卫生等行政执法工作”的规定，结合区政府职能责任相关文件，被申请人行政处罚主体适格。

被申请人接到举报投诉后，对举报人所举报的重庆市开州区汉丰街道门市涉嫌无证行医等违法行为进行了立案调查，调查终结后，被申请人依法向申请人作出和送达了《行政处罚事先告知书》，在告知书中保障了申请人提出陈述申辩和要求听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第六十三条的规定，最后作出《行政处罚决定书》并依法送达申请人，调查及处罚过程程序合法规范。

虽然申请人并未在《行政处罚事先告知书》中签字确认，却在法律规定期限内向被申请人提交了陈述和申辩的相关材料，应当视为申请人已经知晓其享有要求听证的权利。经本机关审查，申请人陈述和申辩的内容，并未提出有实质内容新的涉案相关的事实和理由，被申请人未予以复核并无不当。

申请人仅取得了《乡村医生执业证书》，根据《乡村医生从业管理条例》的规定，申请人只能在所属开州区温泉镇金龙村卫生室执业。申请人在未依法登记变更诊疗地点，取得《医疗机构执业许可证》情况下，变更执业地点，举办医疗机构，其行为构成未取得医疗机构执业许可证擅自执业行为。

被查处的违法行为（处方笺）发生日期，在2021年6月期间。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，被申请人应当选择适用违法行为发生时的法律、法规、规章规定。彼时《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》已经施行1年时间，虽然《医疗机构管理条例》对上述同种情形的违法行为，也作出了相对较轻的处罚规定，但其相较于前法属下位法，依据“上位法优于下位法”原则，被申请人应当选择适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。

根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条的规定，应当给予申请人没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款（违法所得不足一万元的，按一万元计算）。因本案无违法所得，故罚款50000元已经是处罚限定的最低额度，被申请人兼顾了“过罚相当”和“有利于相对人”原则，适用法律正确，履职全面完整，处罚金额合理。

另外，行政机关的自由裁量权，受到法律、法规的严格约束，应当在符合法定情形适用从轻或减轻处罚。

关于卫生行政执法的三级行政权力事项清单，依据“职权法定”原则，行政机关对外公示的行政权力依据内容，不应作为作出具体行政行为的法律依据，本机关支持被申请人发布的行政权力事项具有“滞后性”的主张。但是，为保障公民的知情权、参与权和监督权，促进行政执法公开透明、合法规范，加快建设法治政府，被申请人应当落实行政权力的公开公示制度，及时更新、调整权力清单。本机关将予以督促。

被申请人关于申请人未取得《医疗机构执业许可证》，开展诊疗活动的违法行为调查全面客观、认定事实清楚无误、证据确凿充分、处罚适当合理、程序合法规范、适用法律依据准确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持重庆市开州区卫生健康委员会作出的开卫医罚〔2021〕24号行政处罚决定书。

如不服本决定，可自收到本决定书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

                                 重庆市开州区人民政府

                            2022年1月24日