行政复议决定书

开州府复〔2023〕96号

申请人：游某。

被申请人：重庆市开州区市场监督管理局，住所地位于重庆市开州区开州大道（中）177号。

法定代表人：王先林，局长。

申请人不服被申请人2023年4月27日对其投诉举报情况的处理结果，于2023年6月15日向本机关申请行政复议，本机关于2023年6月20日予以受理并进入审理程序。因本案具备调解条件于7月3日中止后转入调解程序。因调解未成，本案于7月31日恢复审理。因案情复杂，本机关于2023年9月14日决定延长审理期限三十日。现已审理终结。

申请人请求：一、确认开州区市场监督管理局作出的不予立案决定程序违法；二、责令被申请人撤销原不予立案决定，并重新立案对违法行为依法处理；三、追究被申请人相关执法人员失职、包庇违法行为的责任。

申请人称：2023年3月27日，申请人游某在抖音商城购买了一款挂面。通过查询发现该款产品中添加有中药材天麻，且其采用的执行标准是普通挂面的企业执行标准。天麻是中药材，虽在重庆市有试点，但试点期已结束，根据重庆市卫健委及市场监督管理局文件指示，试点结束后所有试点企业应当立即停止使用试点物质进行生产食品，且试点食品仅允许线下销售。该企业在试点期结束后仍然用天麻生产普通食品，属于在普通食品中非法添加中药材，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定以及重庆市市场监督管理局和卫健委联合发布的文件精神。天麻目前并未纳入药食同源目录，将其作为普通食品原料适用存在极大的风险性。2023年4月8日，申请人将情况向被申请人反映，4月27日申请人收到被申请人作出的不予立案的决定，理由是被举报方违法轻微且及时改正，没有造成危害后果，不予立案。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条该违法行为属于重大违法行为，应该从严从重处罚。

被申请人称：所作出的不予立案的决定并无不当。

被申请人收到申请人的投诉举报单后进行了核查处理并按照法定程序答复申请人，已履行投诉举报处理职责。被申请人于2023年4月8日收到申请人通过12315投诉举报平台登记的投诉单后，于4月26日对被举报人进行现场检查，4月27日被申请人将处理结果上传12315平台告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”的规定；因此被申请人对被投诉举报人作出的不予立案的决定程序合法。

被申请人作出的不予立案决定适用法律法规正确。案涉挂面在食品中添加天麻，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。但被投诉举报人在知道重庆2022年2月24日将天麻纳入食药同源试点目录后，不知道也未收到试点工作已于2022年11月3日结束，企业应立即停止相关生产的信息或通知。被投诉举报人对本案的发生并无主观故意。同时执法人员现场检查时，被投诉举报人早已停止案涉挂面的生产，平台销售产品系之前生产所剩。经调查该平台共销售一单（申请人所购）共计36盒（其中12盒为赠品），销售金额总计528元。故被投诉举报人违法销售案涉产品的数量较少，货值较小，且及时下架停止生产，积极配合调查，纠正其违法行为，未造成危害后果，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”可以不予立案的情形；故被申请人对被投诉举报人的违法行为不予立案的决定适用法律法规正确。

经审理查明：申请人游某于2023年3月27日通过抖音商城购买了一款名为“重庆开州特产龙茶山天麻面”的挂面，订单编号5050041866704871314，2023年4月8日收到货后，申请人通过12315平台向挂面生产厂家所在地的重庆市开州区市场监督管理局（即被申请人）投诉举报，举报内容为“2023年3月27日，我在抖音商城购买了一款挂面，当我收到货后发现，该产品中添加有天麻，但是其用的执行标准却是普通挂面的企业执行标准，天麻是中药材，虽在重庆市有试点，但试点期已结束，根据重庆市卫健委及市场监督管理局文件指示，试点结束后所有试点企业应当立即停止使用试点物质进行生产食品，且试点食品仅允许线下销售。该企业在试点期结束后仍然用天麻生产普通食品，属于在普通食品中非法添加中药材，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定以及重庆市市场监督管理局和卫健委联合发布的文件精神。天麻目前并未纳入药食同源目录，将其作为普通食品原料适用存在极大的风险性。该厂家肆无忌惮、顶风作案，面对法律法规置若罔闻。请求贵部对违法者予以坚决打击，从而提高违法者的违法成本，保障人民群众生命财产安全”。被申请人于2023年4月8日接到投诉举报后，于同日进行登记。

2023年4月26日，被申请人所属执法人员就投诉举报内容对被投诉举报人经营场所开展现场检查。在现场检查中，执法人员提取了其营业执照复印件、食品生产许可证复印件、食品生产许可证明细表复印件、负责人身份证复印件、负责人委托代理人身份证复印件及授权委托书、订单详情、生产场所现场照片等，并制作了现场笔录、询问笔录。检查情况为：1.该合作社正常生产。进合作社左手边挂有营业执照及食品生产许可证。2.执法人员到现场检查后未发现生产天麻面。3.执法人员对现场情况进行了拍照。

2023年4月27日，经负责人审批，被申请人作出不予立案决定，并于同日通过全国12315平台告知申请人。其中投诉单告知载明：“反馈内容：本局执法人员联系被投诉人，被投诉人明确表示拒绝调解，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项‘有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的’的规定，终止调解”，举报单告知载明：“不予立案原因：经查，举报事项不予立案，理由：我局于2023年4月8日收到您的举报，我局执法人员根据您的线索开展实地核查，现场检查未发现您所举报的内容，经询问该合作社负责人，被举报方承认曾销售过，后已改正，因被举报方违法行为轻微，及时纠正，没有造成危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，我局决定不予立案”。申请人对不予立案决定不服，向本机关申请行政复议。

以上事实，有申请人、被申请人向本机关提供的：订单详情、举报投诉单截图、营业执照复印件、食品生产许可证复印件、食品生产许可证明细表复印件、负责人身份证复印件、负责人委托代理人身份证复印件及授权委托书、现场检查笔录、讯问笔录、不予立案审批表复印件等相关证据予以佐证。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条“对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的举报，由其住所地县级以上市场监督管理部门处理。对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理”的规定，被申请人重庆市开州区市场监督管理局具有处理申请人游某投诉举报事项的法定职责。本机关对该行政复议申请予以受理。本案争议的焦点为被申请人作出的不予立案决定所认定事实和法律适用是否得当。

本案中，被申请人于2023年4月8日收到申请人在12315平台的投诉举报登记，4月26日针对投诉举报线索进行核查。通过现场检查、询问被投诉举报人、查验许可证书等方式，了解到被投诉举报人确实存在在试点期限结束后生产销售添加天麻类中药材食品（即挂面）的情形，但在现场检查之前被投诉举报人即已停止生产该款产品。被投诉举报人通过抖音平台销售该产品共一单（即申请人所购），销售金额共计528元。

根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”和重庆市卫生健康委员会、市场监督管理局《关于对铁皮石斛、灵芝和天麻开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（渝卫发〔2022〕1号）“文件下发之日起至2022年11月3日，试点结束后，试点企业应立即停止生产，已生产的产品允许销售至保质期结束”的相关规定，被投诉举报人于试点工作结束后在挂面中添加天麻并于网络平台销售的行为属于违法行为，但由于天麻本身曾作为按照传统既是食品又是中药材的试点物质经批准加入食品中，被投诉举报人因过失未准确掌握试点工作结束时间而导致违反相关规定，在认识到行为违法后立即停止生产，下架商品及时改正，且商品数量、货值金额较小，并未造成危害后果。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”，属于可以不予立案的情形。被申请人2023年4月27日经过负责人审批，作出不予立案决定并通过12315平台告知投诉举报人的行政行为适用法律正确，程序符合规定。被申请人执法人员是否存在失职或包庇违法行为的情况，不属于行政复议受理和审查范围。

综上，被申请人作出的行政行为事实清楚，程序合法，法律适用正确。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的不予立案决定。

如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

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